Resumen
El objetivo del presente trabajo es mostrar, resumidamente, el estado de la discusión en la Argentina en torno a los delitos de omisión impropia (comisión por omisión). La polémica no se limita a los criterios para establecer la posición de garante. Muy por el contrario, la falta de una regla en la parte general del Código penal argentino que establezca la equiparación entre el actuar y el omitir —a diferencia de lo que ocurre en Alemania, España y otros ordenamientos jurídicos—1 ha llevado a un amplio sector de la doctrina a considerar que estos tipos penales son inconstitucionales porque violan el principio de legalidad. Sin embargo, tampoco hay uniformidad entre los opositores a esta clase de delito. Algunos los juzgan contrarios a la Constitución porque violan el mandato de ley penal escrita. De este modo, solo serían admisibles si están expresamente tipificados con esa estructura en la parte especial del Código penal. Otros autores atacan la constitucionalidad de las omisiones impropias, pero desde otra perspectiva: consideran que violan el mandato de ley cierta, en tanto los fundamentos para establecer la posición de garante son vagos e imprecisos, lo que origina una dogmática y una jurisprudencia incontroladas e incontrolables.
La discusión de este tema no es meramente académica sino que es relevante por sus efectos; en el derecho argentino (al igual que en otros sistemas jurídicos), los delitos de omisión propia prevén una pena sensiblemente menor a la esperada para uno de comisión. De allí que la equiparación entre ambas categorías tenga consecuencias prácticas importantes: quien es castigado por no actuar, pese a tener una posición de garante, recibe la misma pena que si hubiera tenido un comportamiento activo. Por esta razón, resulta imprescindible establecer criterios claros y uniformes para determinar cuándo la no evitación de un resultado equivale a cometerlo.
Para exponer el estado de la discusión en la Argentina, en primer lugar, analizaré, sintéticamente, la evolución de la dogmática de los delitos de comisión por omisión en Alemania, lugar que puede considerarse la cuna de esta concepción y donde la discusión alcanzó el más alto grado de desarrollo (II); luego, examinaré los problemas prácticos de su aplicación mediante un ejemplo paradigmático de la jurisprudencia alemana, el caso del Lederspray (aerosol para cueros) (III). Con este contexto dogmático, repasaré el estado de la discusión en la Argentina (IV), para luego proponer cuál sería, en mi opinión, una solución posible a las críticas y los problemas planteados (V).